Publier : quelle liberté, quelles limites ?

Les quatrièmes Rencontres départementales de l’édition indépendante, co-organisées en février dernier par la Bibliothèque départementale de prêt des Bouches-du-Rhône et l’Agence régionale du Livre, ont proposé deux jours de débats, rencontres et conférences sur le thème “Liberté d’édition”. À cette occasion, il nous a semblé opportun de demander à l’avocat de l’Agence, Vincent Scheengans, de synthétiser pour l’auditoire les principaux points que cette thématique recouvre. Nous reproduisons ici l’essentiel de son intervention émaillée d’exemples.

De la liberté de publier
(le “je fais bien ce que je veux” de l’éditeur)

“La paix internationale ne se réduit pas à l’absence de guerre ; elle exige une communication entre les peuples que les artistes facilitent en transmettant à chacun le capital intellectuel de chaque nation.” (R.J. Dupuy, Revue des Droits de l’Homme, 1974). Une telle communication suppose l’existence d’un régime juridique de protection et de valorisation de la liberté d’expression.
Cette liberté d’expression est largement consacrée par les principaux textes juridiques nationaux et internationaux. Notamment par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, par la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, par la Déclaration universelle des Droits de l’Homme de 1948 et par la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales de 1950, dont l’article 10 pose le principe selon lequel : “Toute personne a droit à la liberté d’expression”. Ce droit comprend la liberté d’opinion et celle de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées, sans ingérence possible des autorités publiques et sans considération de frontière.

Au sens des droits de l’homme, la liberté d’expression constitue la clé de voûte des libertés individuelles, “un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun”. Une portée très large que l’on doit aux juges de la Cour européenne des Droits de l’Homme (Handyside, décembre 1976).

Qu’en est-il des limites ? L’article 10 de la Convention retient d’abord que les États peuvent soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisation. Les livres sont-ils pour autant totalement épargnés ? Non, car la loi peut apporter des conditions ou restrictions à la liberté d’expression, dès lors que cela s’avère “nécessaire” à la défense de l’ordre, de la morale, à la prévention du crime, ou encore à la protection de la santé, à la protection de la réputation et des droits d’autrui.

En quelques phrases, les rédacteurs de la Convention européenne sont parvenus à faire tout à la fois exulter les aficionados de la liberté d’expression et se réjouir ses détracteurs. Une belle et grande liberté, oui, mais attention à ce qu’elle ne franchisse pas certaines barrières !

Or précisément, le fait d’évaluer si la barrière est franchie ou non est un exercice périlleux. L’auteur, et surtout l’éditeur, savent à quel point cet exercice d’évaluation est non seulement difficile, mais encore un acte de censure. Risque de tomber sous le coup d’une interdiction de publier ou de diffuser, de devoir rappeler tous les ouvrages afin d’insérer un encart visant une décision de justice, de devoir payer des sommes importantes à titre de dommages et intérêts suite à une décision judiciaire, pouvant remettre en cause l’équilibre économique de la maison d’édition… Les limites à la liberté d’expression en général, et celle de publier en particulier, imposent une grande vigilance à chacun des acteurs de la chaîne du livre.

Car ces limites sont presque sans limites…

Des limites à la liberté de publier
(le “je ne peux plus rien faire” de l’éditeur)

Celui qui détient un pouvoir (étatique par exemple) ou un droit (par exemple de ne pas être diffamé ou injurié, de ne pas subir une atteinte à sa vie privée), exerce un contrôle, un examen, sur les livres.
Cet examen peut intervenir avant parution (on parle alors de censure a priori), ou après (censure a posteriori).

À titre d’exemple de censure a priori, on peut citer celle contenue dans la loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence, dont l’article 11-2 autorise le décret ou la loi qui déclare cet état d’urgence à habiliter l’autorité administrative “à prendre toutes mesures pour assurer le contrôle de la presse et des publications de toute nature ainsi que celui des émissions radiophoniques, des projections cinématographiques et des représentations théâtrales”. Le décret puis la loi des 8 et 18 novembre 2005 mettant en application l’état d’urgence suite aux émeutes dans les banlieues françaises auraient pu contenir des dispositions relatives au contrôle des publications, mais en l’espèce, aucune mesure de contrôle n’a été intégrée dans les textes, la situation de violence urbaine à laquelle on se trouvait confronté ne le justifiait pas.

À titre d’exemple de censure politique a posteriori le cas du livre d’Henri Alleg, La Question, est topique. La première édition est achevée d’imprimer le 12 février 1958, pour 5 000 exemplaires. Le 27 mars 1958, le juge d’instruction du Tribunal des forces armées de Paris fait saisir chez l’éditeur, l’imprimeur, le diffuseur et dans les librairies la 7ème réédition (on en était déjà à près de 70 000 exemplaires). Jérôme Lindon est menacé d’inculpation pour “participation à une entreprise de démoralisation de l’armée…”.

Les limites à la liberté de publier sont nombreuses et ses causes multiples ; il est donc illusoire de rechercher l’exhaustivité (la loi Gayssot n°90-615 du 13 juillet 1990 “tendant à réprimer tout propos raciste, antisémite ou xénophobe”, et son article 9 qui qualifie de délit la contestation de l’existence des crimes contre l’humanité, pourraient à eux seuls faire l’objet d’une étude). Nous nous attacherons ici aux conséquences de la loi de 1949 sur les publications destinées à la jeunesse, à la diffamation, et au droit à la vie privée.

Les publications destinées à la jeunesse

Voilà un domaine où la limite à la liberté de publier est clairement affichée, quoique en des termes parfois désuets puisqu’elle est contenue dans une loi ancienne (loi n° 49-956 du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse).

Selon cette loi, les publications destinées aux enfants et adolescents ne doivent comporter aucun contenu présentant un danger pour eux. Sont visés notamment la pornographie, les discriminations, la drogue, toute forme de violence, tous actes “de nature à nuire à l’épanouissement physique, mental ou moral de l’enfance ou de la jeunesse”. Ces publications ne doivent en outre comporter aucune publicité ou annonce pour des publications… de nature à les “démoraliser” ! L’éditeur est tenu de déposer deux exemplaires de ses publications au ministère de la Justice (il peut désormais le faire par voie électronique), pour passer sous le contrôle d’une commission composée d’environ 14 personnes (ministères, éditeurs, syndicats, parents, etc.).

La loi de 1949 empêche les éditeurs de faire jouer pleinement les clauses dites de “garanties” qu’ils ont pris le soin de faire signer à leurs auteurs dans le contrat d’édition (clause par laquelle “l’auteur garantit à l’éditeur la jouissance des droits cédés par le contrat contre tous troubles, revendications et évictions quelconques”). Son article 11 prévoit en effet que : “les directeurs ou éditeurs seront, pour le seul fait de la publication, passibles comme auteurs principaux [au sens de la loi pénale…] des peines prévues”, soit 1 an d’emprisonnement et une amende de 3 750 €. Il est précisé qu’ “à leur défaut, l’auteur, et à défaut de l’auteur, les imprimeurs et distributeurs, seront poursuivis comme auteurs principaux. Lorsque l’auteur n’est pas poursuivi comme auteur principal, il sera poursuivi comme complice […].”

Contrairement à ce que son intitulé laisse penser, la loi de 1949 intervient également dans le champ des publications pour adultes. Son article 14 prévoit en effet un régime préventif aléatoire pour les publications non destinées à la jeunesse mais qui, à raison de leur contenu, peuvent faire l’objet d’une interdiction.

C’est sur cette base légale qu’en mars 1987, le ministre de l’intérieur de l’époque (Charles Pasqua) a menacé d’interdiction de vente aux mineurs un roman de Mathieu Lindon (Prince et Léonardours, éditions P.O.L). En 1992, Rose bonbon (de Nicolas Jones-Gorlin, éditions Gallimard) est menacé de la même manière. Bien que dans les deux cas les vives protestations des éditeurs et des libraires aient fait reculer le ministre, la loi n’a pas pour autant été abrogée. Elle a même été récemment “enrichie” (loi n°2011-525 du 17 mai 2011), puisque le législateur a ajouté un paragraphe qui prévoit : “(…) les publications de toute nature présentant un danger pour la jeunesse en raison de leur caractère pornographique doivent être revêtues de la mention Mise à disposition des mineurs interdite (article 227-24 du code pénal) et être vendues sous film plastique.” Victoire des éditeurs néanmoins, puisque cette nouvelle contrainte précise : À l’exception des livres !

La diffamation

La diffamation est “l’allégation ou l’imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne à laquelle le fait est imputé” (art. 34 de la loi du 29 juillet 1881).
L’atteinte à l’honneur et à la considération représente l’élément central du délit. La considération professionnelle, politique et sociale de tout un chacun est garantie, et le droit de critique, s’il existe, doit ménager la réputation d’autrui.

Prenons l’exemple de Sam Rainsy et de son livre Des racines dans la pierre, publié en 2008 aux éditions Calmann-Lévy. Il y raconte son retour au Cambodge après la période des khmers rouges et décrit les responsabilités politiques qu’il a alors assumées. Il évoque le passé khmer d’une ancienne personnalité politique importante soupçonnée d’avoir causé la mort de nombreuses personnes, dont des membres de la famille royale. Non citée nommément mais identifiable, la personnalité se reconnaît dans le livre et agit contre l’auteur et l’éditeur en diffamation publique envers un particulier. Après plusieurs péripéties judiciaires, la Cour de Cassation retient le caractère diffamatoire, mais accorde en revanche le bénéfice de la bonne foi au prévenu. Elle considère en effet que la Cour d’Appel a méconnu l’article 10 de la Convention européenne “alors que le passage incriminé, portant sur un sujet d’intérêt général relatif à l’histoire récente du Cambodge, et au comportement d’un personnage important lors des événements tragiques qu’a connus ce pays de 1975 à 1979, ne dépassait pas les limites admissibles de la liberté d’expression dans la critique de l’action d’un homme politique”. (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 27 Avril 2011, n° 10-83.771).

Sort moins enviable, en tout cas à ce stade de la procédure, pour Élisabeth Roudinesco et les éditions du Seuil, condamnées pour diffamation par la 17^ème chambre correctionnelle du Tribunal de Grande Instance de Paris (11 janvier 2012), pour Lacan, envers et contre tout. Judith Miller, fille de Jacques Lacan, conteste un paragraphe du livre dans lequel l’écrivain soutient que Lacan aurait été enterré sans cérémonie alors qu’il souhaitait des funérailles catholiques (affirmation présentée par l’auteur comme un fait objectif et certain). Pour la fille de Lacan, c’est lui faire le reproche d’avoir trahi les dernières volontés de son père. Les juges lui donnent raison, considérant les propos allégués comme étant contraire
à son honneur et à sa considération. Pour autant, la condamnation se résume au versement de l’euro symbolique, et rejette la demande de Judith Miller qu’un encart soit inséré dans tous les exemplaires du livre avec la mention du jugement. Le juge a fait preuve de pragmatisme, considérant cette mesure irréalisable en pratique et disproportionnée.

Dernier exemple avec le livre de Mathieu Lindon, Le Procès de Jean-Marie Le Pen (P.O.L, 1998). J.M. Le Pen a obtenu la condamnation pour diffamation de l’auteur et de l’éditeur par le Tribunal de Grande Instance de Paris. En 2002, Mathieu Lindon et son éditeur ont engagé un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme pour violation du droit à la liberté d’expression. La Cour reprend les arguments développés devant les juridictions françaises et rejette la requête, estimant que “la teneur des passages [incriminés] était de nature à attiser la violence et la haine […]”. Le roman mélange réalité et fiction. Bien que l’intrigue soit imaginaire, le président du Front national, personne réelle, est le “pivot” autour duquel évoluent et se définissent les personnages imaginaires, et ses idées, ses discours et ses faits et gestes y sont décrits au plus près de la réalité. La Cour reconnaît que les discours et les idées prêtées à M. Le Pen et à son parti, ainsi que les débats auxquels ils donnent lieu, correspondent indiscutablement à la réalité de la place occupée par les idées du Front national, mais les prévenus n’apportent pas d’éléments précis permettant d’attester que les formulations retenues comme diffamatoires ont été précédées de vérifications minimales.  

Le droit à la vie privée, le droit à l’image

Les abus de la liberté d’expression qui portent atteinte à la vie privée peuvent en droit français être réparés sur le fondement de l’article 9 du Code civil qui dispose que : “Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ”. Autre fondement, l’article 226-1 du Code pénal : “Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui : en captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel”. Le pendant européen de l’article 9 du Code civil est l’article 8 de la Convention européenne, qui protège la vie privée des particuliers.

En tout état de cause, il appartient aux juges de fixer la limite entre vie publique et vie privée, ce qui n’est pas toujours facile à déterminer tant la notion de vie privée varie au gré de l’évolution des mœurs.

C’est par exemple sur le fondement du droit à l’intimité de la vie privée que les poupées vaudou à l’effigie de Nicolas Sarkozy, commercialisées avec la vente de livres, ont fait l’objet d’une décision de la Cour d’Appel de Paris qui a considéré que : “Le fait d’inciter le lecteur à avoir un rôle actif en agissant sur une poupée avec des épingles, piquantes par nature, et alors que le fait de piquer volontairement, que sous-tend l’idée de faire mal physiquement, ne serait-ce que symboliquement, outrepasse à l’évidence les limites admises. La poupée vaudou constitue une atteinte à la dignité de la personne ainsi représentée” (28 nov. 2008). La Cour n’a pas interdit les produits au nom de la liberté d’expression, mais elle a ordonné à l’éditeur d’inscrire sur la boîte accueillant la poupée litigieuse : “Il a été jugé que l’incitation du lecteur à piquer la poupée jointe à l’ouvrage avec les aiguilles fournies dans le coffret, action que sous-tend l’idée d’un mal physique, serait-il symbolique, constitue une atteinte à la dignité de la personne de M. Sarkozy”.

Certaines publications sont par définition “à risque” ; c’est le cas des biographies. Paradoxalement, une biographie sérieuse et objective tombera plus facilement sous l’interdiction qu’une biographie élogieuse. Ainsi, le 25 février 1997, la Cour de Cassation estimait par exemple que portait atteinte à la vie privée des personnes visées, la publication d’un “ouvrage qui, bien que présenté comme une oeuvre de fiction, était en réalité une autobiographie mal déguisée, permettant l’identification aisée des divers protagonistes dans leurs relations psychologiques et affectives au sein du milieu familial”.

Plus récemment, la Cour de Cassation jugeait que : “Une œuvre de fiction, appuyée en l’occurrence sur des faits réels, si elle utilise des éléments de l’existence d’autrui, ne peut leur en adjoindre d’autres qui, fussent-ils imaginaires, portent atteinte au respect dû à sa vie privée” (7 février 2006). En l’espèce, le roman en cause (Le Renard des grèves, de Jean Failler, Sedim éditions) mêlait à une histoire inventée des incidents réels survenus dans un village breton, et présentait un des personnages comme une ancienne prostituée. Une habitante du village s’est reconnue, prétendant que “maints détails la rattachent [au personnage] directement, sans confusion ni ambiguïté possible pour un lecteur informé de l’affaire”. Elle a saisi le juge des référés pour allégations mensongères et attentatoires à sa vie privée… et a obtenu la suppression des passages comportant les imputations dénoncées. Chacun a droit au respect de sa vie privée, même imaginaire !

Fort heureusement, un procès ne se cache pas derrière chaque livre ! Il représente néanmoins une source d’inquiétude réelle, qui conduit parfois à une autocensure regrettable.

Maître Vincent Schneegans
Avocat au Barreau de Marseille